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11 de Dezembro de 2017

O regime de sobreaviso

Paulo Andrade, Advogado
Publicado por Paulo Andrade
há 3 anos

Paulo Sérgio de Oliveira Andrade

O regime de sobreaviso é caracterizado pela permanência do empregado à disposição do empregador fora de seu horário e local habitual de trabalho, para, a qualquer tempo, ser convocado à prestação de serviços.

Em síntese, nessas condições o empregado não usufrui de repouso completo, e é a ausência de descanso integral que, preponderantemente, gera a obrigação de pagamento do adicional de sobreaviso.

A convocação do empregado pode se dar mediante qualquer meio de comunicação, dentre eles, mas não se limitando a: telefones fixo e móvel, email, whatsapp, etc.

Cumpre esclarecer, entretanto, que o simples fornecimento dos meios de comunicação pelo empregador não é capaz de enquadrar o empregado no regime de sobreaviso, sendo de rigor a limitação do direito de ir e vir do trabalhador, com restrição de locomoção.

Atualmente a questão é disciplinada pela Súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 428 do TST:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Para melhor entendimento, destaco abaixo dois recentes Julgados da Suprema Corte Trabalhista que ilustram a aplicação da súmula retrocitada:

Aplicação do Item I, da Súmula nº 428, do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVALO INTRAJORNADA. SOBREAVISO. RÁDIO COMUNICADOR LIGADO. O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula nº 428, I, desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST AIRR: 6807120125150082, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 04/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014)

Aplicação do Item II, da Súmula nº 428, do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo da CLT. RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se como o tempo, previamente ajustado, em que o empregado permanece, mesmo fora do horário normal de serviço, à disposição do empregador, no aguardo de uma eventual chamada para o trabalho. O labor na referida situação importa na diminuição ou cerceamento da liberdade do empregado de dispor do seu próprio tempo, pois a constante expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe suas atividades regulares. A regra do artigo 244, § 2º, da CLT deve ser compreendida à luz da realidade da época de sua edição, nos idos de 1943, quando os meios de comunicação eram rudimentares e, por isso, era exigida a permanência do empregado em sua casa, a fim de ser localizado de maneira mais rápida. Hoje, porém, é possível que o trabalhador tenha certa mobilidade e, ainda assim, seja prontamente contatado pela empresa, por meio de pager, celular ou outros recursos tecnológicos. Na hipótese, o quadro fático delineado no acórdão regional comprova, efetivamente, a ocorrência de restrição à liberdade do reclamante, conclusão que se extrai da prova testemunhal colhida, a evidenciar sua permanência à disposição da empresa, no labor em regime de sobreaviso, motivo pelo qual se tornam devidas as horas de expectativa pleiteadas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST RR: 16153220115100003, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 29/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014)

Vale reforçar que a sujeição ao sobreaviso gera a obrigação de pagamento adicional no valor de 1/3 do salário normal do empregado por cada hora de sobreaviso, com a limitação de permanência de 24 (vinte e quatro) horas seguidas dentro do regime em comento (inteligência do § 2º, do artigo 244, da CLT).

Esclarece-se, ainda, que não há que se falar em redução ficta da hora noturna, tampouco em pagamento do adicional noturno, em razão da mera expectativa de um chamado ao trabalho. As mesmas considerações valem para o intervalo intrajornada (destinado à refeição e descanso).

Assim, se o empregado for efetivamente solicitado ao trabalho, as horas de labor serão remuneradas independentemente da percepção do sobreaviso.

Por fim, é preciso consignar que as horas de sobreaviso possuem nítida natureza salarial e, portanto, quando pagas com habitualidade, deverão, inclusive, integrar a base de cálculo do salário do empregado com reflexo sobre todas as verbas contratuais e rescisórias.

Diante do exposto, a fim de se minimizar riscos aos empregadores, é interessante observar os alertas abaixo:

i) evitar o fornecimento de equipamentos de comunicação corporativa aos empregados;

ii) caso seja imprescindível o fornecimento de equipamentos de comunicação corporativa, implementar políticas internas para o uso desse sistema, objetivando evitar o pagamento em excesso de horas de sobreaviso;

iii) é recomendável estabelecer previamente as escalas de sobreaviso, com a assinatura dos empregados, deixando à disposição da empresa empregadora apenas o número exato de empregados necessários para os eventuais chamados.

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